RJ 1488

Fecha: 10/11/2005
Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia
Ponente: D. Cayetano Blasco Ramón

Preceptos estudiados: Código Civil. Art. 361.

Resumen: Accesión. Principio superficie solo cedit.- Aplicación.

ILTMOS. SRES.: D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, Presidente, Dª MARÍA PILAR ALONSO SAURA, D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, Magistrados

     En la ciudad de Murcia, a diez de Noviembre de dos mil cinco.

     Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 915/04, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Murcia entre las partes, como actora y en esta alzada apelante, F., Construcciones y Promociones, S.L., representada por el Procurador Sr. de Hita Lorente y defendida por el Letrado Sr. Orenes Bastida, y como demandada y en esta alzada apelada, J.M.H. y P.M.M., representadas por e1 procurador Sr. García Morcillo y defendida por el letrado Sr. Rubio Bernadeau. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

     PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 24 de febrero de 2005, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: “Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil F., Construcciones y Promociones, S.L., representada por el Procurador D. Juan Hita Lorente, contra don J.M.H. y doña P.M.M., representados por el Procurador D. Fernando García Morcillo, debo declarar y declaro que la actora es dueña de la finca registral número n del Registro de la Propiedad de Murcia número 1 sin incluir la edificación que se alza sobre ella con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandante.”

     SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido y, tras los trámites previstos en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia formándose el presente Rollo por la Sección Tercera con el núm. 272/05, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 9 de noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

     PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que acoge tan sólo parcialmente la pretensión principal, en cuanto que declara el dominio de la actora de la finca registral núm. n del Registro de la propiedad de Murcia núm. 1, pero excluyendo la edificación que se alza sobre ella, alega la recurrente que la misma aplica una interpretación errónea de los preceptos y doctrina jurisprudencial aplicable y deja imprejuzgada la cuestión litigiosa, alegando que lo propugnado por ella es que adquirió la finca nº n cuya descripción es la que existe en el Registro, y si en ella se omite la existencia de la obra es por voluntad de los demandados, defendiendo que el propietario de la finca lo es de también de la de obra existente, sin que quepa disociar el derecho de propiedad del terreno y lo construido sobre él, por más que en la descripción del inmueble subastado no constara la existencia de lo edificado y no se hiciera constar en la tasación, afirmando que el adjudicatario de la subasta es titular tanto del terreno como de lo edificado, sin perjuicio de que el ejecutado pueda reclamar del adjudicatario él importe de la obra. A continuación se refiere a su petición subsidiaria, alegando incongruencia omisiva al no resolver, señalando que tan sólo recoge la inaplicabilidad del art. 361 C.C. sobre accesión invertida, precisando que la solución que se apunta en la sentencia incurre en defectos y es incongruente según las razones que enumera. Se afirma que la parte demanda conocía la situación y ha consentido la generación del litigio, razón en que ampara los daños y perjuicios reclamados. Por último, en cuanto a las costas, se dice que hay cuando menos una estimación parcial por la que en aplicación del art. 394 L.E. Civil no se le deben imponer, aparte de que estima que existen serias dudas jurídicas.

     SEGUNDO.- Como premisa previa hemos de proclamar que al margen de las razones que concurrieron en la ejecución que determinaron la situación en la que nos encontramos, es claro que no incluida la vivienda en la tasación realizada y en la subsiguiente adjudicación, no cabe considerar su adquisición por la hoy actora junto con el solar, pues ello produciría un enriquecimiento injusto, ya que el principio “superficie solo cedit,’ que encuentra su amparo jurídico en el art. 358 C. Civil, y que, en definitiva, es una derivación de la regla de que lo accesorio debe seguir a lo principal, ha de considerarse en el supuesto enjuiciado bajo la óptica de que no se trata de un tercero que ha edificado sobre suelo ajeno, sino que fue el mismo titular del suelo quien levantó la obra, y si bien como consecuencia de una ejecución judicial perdió la titularidad del suelo, creándose una situación donde coexisten titulares distintos sobre el suelo y sobre el vuelo, debemos insistir en que no nos encontramos en el supuesto del art. 358 pues no se trata de que alguien haya edificado en predio ajeno, sino de la obra nueva realizada en su día por quien era titular del suelo (el propio 359 C.C. establece una presunción legal a su favor) y que no fue declarada e inscrita en el Registro de la Propiedad, que no debemos olvidar tan sólo tiene virtualidad para que produzca efectos frente a terceros, pero que no reviste un carácter constitutivo.

     Establecido lo anterior, no cabría hablar de una accesión y no cabría la aplicación del principio “superficies solo cedit”, pero es que si examinamos lo dispuesto en el art. 361 C. Civil nos encontramos con las mismas circunstancias jurídicas anteriormente expuestas en cuanto que el demandado cuando edificó no lo hizo en terreno ajeno, sino propio, sin que quepa aplicar el art. 362 pues no cabe atribuir al mismo mala fe por el hecho de que no participara activamente en el procedimiento de ejecución dimanante del juicio de cognición ni se personara en éste o pusiera de manifiesto la existencia de la obra, pues ello ha de ser examinado con la actuación del perito que no identificó y examinó correctamente la finca antes de valorarla o padeció un error de identificación con una registral distinta del demandado que tenía una gran similitud superficial y de linderos, lo que no es achacable al demandado hoy apelado, en cuyo conocimiento también pudo incidir dicho error, y en cualquier caso, su pasividad antes los actos de ejecución no cabe asociarla a una conducta de mala fe; por otro lado, las expectativas de accesión que contempla el art. 361, lo son cuando se edifica en terreno ajeno, que no es el caso, como ya se ha dicho, sin que se estime por ello que exista identidad de razón entre dicho supuesto y el objeto de estudio que permita una aplicación analógica, no debiendo olvidar que dicho precepto contempla una adquisición que debe ser calificada como excepcional, por lo que no parece razonable hacerlo extensivo a otros supuestos que no se enmarquen en lo expresamente contemplado en el mismo, y sin que y ello deje imprejuzgada la acción, pues se da respuesta a lo pretendido al decir que no se admite esa solicitud principal de que se entiende adquirida la vivienda junto con el solar en virtud del principio “superficie solo cedi”, ni es aplicable lo dispuesto en el art. 361 del C.C. al no tratarse del supuesto contemplado en el mismo, razonamiento este último que se recoge en la S.T.S. de 4 de junio de 1993, pues en la misma se deja clara dicha tesis de que no son aplicables por analogía las normas de la accesión a supuestos como el que nos ocupa, y la solución propuesta por la parte por vía subsidiaria es la que contempla el art. 361 C.C., cuando la citada sentencia es contraria a la aplicación analógica de tales normas a supuestos en que la vivienda fue edificada por quien en dicho momento era titular del terreno, y la solución arbitrada por dicha sentencia es la de establecer que la cesionaria pagara el valor de la casa construida al día en que se llevó a efecto la tasación pericial y en base a la teoría del enriquecimiento injusto, si bien en el supuesto enjuiciado no es esto lo pedido, pues la demanda la interpone quien no aparece como titular de la casa, sino el adquirente del solar, y la pretensión que se pide de forma subsidiaria no es el pago de la vivienda a la fecha de tasación, sino el que se obligue a la demandada a que adquiera el solar por precio de mercado, lo que se compadece más bien con lo que prevé el art. 361 C.C. en los supuestos de accesión, de ahí que no sea aplicable la solución propuesta en la citada sentencia del Tribunal Supremo en cuanto no propuesta en la demanda y no habiendo sido, por tanto, objeto de contradicción, sin que el hecho de que por vía reconvencional nada se pidiera por los demandados en dicho sentido ampare el imponer una solución como la prevista en el art. 361 C.C., pues por idéntico razonamiento tampoco la parte actora ofrece el pago que se determinara en evitación de un enriquecimiento injusto por su parte, ya que el hecho de que plantee la presente demanda y en los términos que lo hace es signo manifiesto de que es consciente de que no adquirió la vivienda, debiendo señalar que en la petición principal de la actora se solicita el que la construcción siga a la superficie en base a que entiende que el demandado actuó de mala fe, la cual no se ha considerado, y en base al art. 350, cuyo contenido no es supuesto enjuiciado, pues no se trata de que el dueño de un terreno pueda hacer obras en el mismo, sino que en este caso la obra ya estaba hecha cuando se adquirió el terreno aunque no se incluía dicha obra en la adquisición, pero, es que, en ningún caso ofrece pagar su valor a fecha alguna, de ahí que la solución buscada por la actora en sus pretensiones no se compadezca con la recogida en la sentencia antes citada, siendo lo pedido por vía subsidiaria, reiteramos, una transcripción de la alternativa contemplada en el art. 361 C.C. Pero es que, es más, aun considerando que la solución jurídica propuesta sea una extrapolación a la inversa de lo contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 1993, no debemos olvidar que la misma se basa en el principio de enriquecimiento sin causa y que lo que ocurrió es que la cesionaria del remate adquirió, además del terreno, la casa que se hallaba construida sobre el mismo, que en ningún caso fue tasada, y todo ello por el precio de tasación del solar únicamente, por lo que se produjo un beneficio patrimonial en su favor en perjuicio del originario dueño del terreno, razón por la que a la cesionaria se le impone pagar al mismo el valor de la casa construida, en tanto que el caso que nos ocupa, no se ha producido ese desplazamiento patrimonial de la vivienda, existiendo una yuxtaposición de dos derechos, lo que impide considerar que sean situaciones idénticas, pero es que aun admitiendo hipotéticamente la similitud e incluso las posibilidades analógicas de las mismas, es de precisar que en la citada sentencia del Tribunal Supremo el abono de la casa por parte de la cesionaria, lo es al valor que tenía la misma a la fecha de tasación del solar, mientras que la solución propuesta en el caso que nos ocupa es inversa, esto es, que se obligue al demandado a la compra del terreno, pero el precio que se fija es el de mercado, no por la cantidad que abonó en su día el hoy apelante, lo que supondría el que el actor se enriquecería con ello sin causa y se produciría como consecuencia o resultado para el demandado lo que el actor esgrime como amparo de su acción, no debiendo olvidar, en cualquier caso, lo dispuesto en el artículo 349 C.C.

     De acuerdo con lo expuesto, y dada la naturaleza jurídica atípica otorgada a la situación jurídica sobrevenida, a la que en ningún caso son aplicables las normas sobre accesión en que se basa la demanda, según se ha razonado, ni es factible en los términos que se han planteado aplicar la solución de la S.T.S. citada, es claro que no cabe acceder a las pretensiones de la actora basadas en tales planteamientos, fuera de la declaración que realiza la sentencia de instancia y que no es objeto de recurso.

     En cuanto a la indemnización solicitada por daños y perjuicios, no procede su estimación, pues no se contempla que la parte demanda actuara de mala fe, aparte de lo razonado sobre las circunstancias por las que sobrevino la actual situación jurídica de la finca.

     TERCERO.- En cuanto a las costas de instancia, procede acoger los argumentos de la apelante de que existió un acogimiento parcial de sus pretensiones, pero es que, además, el caso presenta serias dudas de derecho que justifican el que no se verifique especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, lo que supone una estimación parcial de su recurso, por lo que tampoco procede verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, y todo ello en base a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E. Civil.

FALLAMOS

     Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por mercantil F., Construcciones y Promociones, a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2005, en el juicio ordinario seguido con el núm. 915/04 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Murcia, debemos revocar la misma en el único particular de las costas, declarando que no procede verificar especial pronunciamiento en cuanto a las de instancia, al igual que tampoco procede hacerlo respecto de las de esta alzada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.