Junto con los ya tradicionales regímenes de gananciales y separación de bienes convive desde la década de los ochenta el desconocido régimen de participación tan justamente alabado como injustamente olvidado. En efecto, este régimen, desconocido para la mayoría de la sociedad española, tiene lo atrayente de la separación sin su riesgo y lo generoso de la ganancialidad sin su carga.

     Por el régimen de participación los cónyuges tienen derecho a “participar” de las ganancias que aparezcan en el patrimonio del otro, al tiempo de su disolución. Ello supone un análisis económico del impacto causado en el patrimonio a la vez que un posible remedio al mismo. Esta compensación sólo se pondrá de manifiesto en el momento que realmente importa: en la disolución del régimen. Hasta entonces, los cónyuges gestionarán y dispondrán de sus patrimonios como si se encontraran en un régimen de separación.

     Para hacer una valoración tal es preciso llevar una contabilidad más o menos precisa de las alteraciones patrimoniales conyugales, lo que, a veces, no es del todo fácil. El Código Civil ocupa gran parte de los artículos destinados a este régimen a regular la valoración de ese beneficio; configurándolo, inicialmente como una diferencia entre el activo final y el inicial.

     Resulta importante indicar, para evitar incomprensiones, que éste es un régimen de beneficios, es decir, que sólo opera cuando uno de los cónyuges ha obtenido un resultado favorable, pero que, en ningún caso se trata de una participación en las pérdidas. Si, tras el matrimonio, el patrimonio de uno de los cónyuges se mantiene igual que al inicio y el del otro decrece, no existe ninguna obligación de compensar, la obligación lo es sólo cuando uno de los patrimonios arroje un resultado mayor que el que tenía inicialmente.

     Como ya se ha apuntado, se pueden distinguir dos fases en este régimen:

  • Fase de subsistencia, en la que funciona como el régimen de separación. Por ello el Código Civil remite a este régimen todo lo que no esté expresamente regulado en sede de participación. Igualmente establece que si adquieren algún bien o derecho conjuntamente, les pertenecer en copropiedad, pero no se crear ningún tipo de propiedad especial de tipo ganancial.

  • Fase de extinción. En esta etapa se procede a calcular la variación patrimonial sufrida a lo largo del matrimonio; para ello habrá que atenderse a los patrimonios inicial (al momento de la celebración del matrimonio) y final (al extinguirse este régimen) del matrimonio.

     Para valorar el patrimonio inicial se tendrá que incluir todos los bienes detentados al momento de la celebración del matrimonio valorados conforme a su estado (aunque habrá que actualizar su valor al tiempo de la disolución) pero también todos aquellos posteriores al mismo pero recibidos gratuitamente. Esta es una ficción impuesta por el legislador para evitar despojar al titular de las adquisiciones hechas a título gratuito hacia su persona y que, normalmente (Ej. Herencias) son ajenas al desarrollo económico esperado de un matrimonio. A este tipo de adquisiciones se les deducirán las cargas impuestas con ellas (Ej. Modos etc.).

     Es posible que no haya patrimonio inicial en dos casos: si realmente no hay activo o si habiéndolo hay, a su vez, más deudas que activo. En ambos casos se parte de cero.

     El patrimonio final se valorará según el estado que presente al día de la liquidación, no obstante en él se incluirá el valor correspondiente a las donaciones realizadas fraudulentamente, como si aún se encontraran dentro del patrimonio. Esto se hace con la finalidad de que el cónyuge no reduzca su patrimonio fraudulentamente para obtener beneficios (bien para compensar en menos al otro, bien para ser compensado en más).

     La regla general para la compensación es la de la mitad de la diferencia entre ambos patrimonios (bien si ambos han obtenido ganancias, bien si las ha obtenido uno solo). La idea del régimen no es tanto compensar por pérdidas sino hacer partícipe en el superávit obtenido en comparación con el otro cónyuge. Sin embargo es posible que los cónyuges pacten por anticipado una proporción distinta a la de la mitad, siempre que sea la misma para ambos y sea igualmente beneficiosa, al menos en teoría, para los dos. Este cambio de proporción no puede pactarse, no obstante, si existen descendientes no comunes por expresa disposición del artículo 1430 del Código Civil. Si así se hiciera, tal pacto sería nulo y operaría la regla general del 50 por ciento.

     La “cuota de participación” habrá de abonarse en metálico, aunque también será posible hacerlo a través de la adjudicación de bienes si los cónyuges están conformes o si lo autoriza el juez, después de oír las razones del cónyuge deudor. Igualmente, el juez podrá otorgar un aplazamiento hasta un máximo de tres años si así lo estima conveniente en base a la situación patrimonial del deudor.

     En cualquier caso, aunque el crédito resultante de estas operaciones no es privilegiado para su cobro; sí que se le conceden al cónyuge acreedor una serie de medios impugnatorios de las disposiciones realizadas por el otro a título gratuito sin su consentimiento –de lo que se infiere que habrá de comunicarse al cónyuge las donaciones que se realicen so pena de una posterior impugnación– y aquellas onerosas hechas en fraude de sus derechos. En este último caso existen dos límites para su atacabilidad:

– Que se hubieran realizado hace más de dos años.

– Que el adquirente oneroso lo fuera con buena fe.