Fianza a primer requerimiento

     La relativa abstracción presente en esta figura, a la misma vez que supone una ventaja para el acreedor puede servir como barrera para su comportamiento antijurídico. El funcionamiento de esta garantía presupone un correcto actuar en el acreedor, que no empleará el contrato para recibir dos veces la misma satisfacción.

     Sin embargo no todos los acreedores son tan confiables como el acreedor tipo que aparece formulado teóricamente: el fraude existe y es más común de lo que se piensa, sobre todo cuando se pone en las manos de las partes un arma tan potente como ésta, que les aleja de un estricto control causal de la prestación.

     Abusando del derecho que le concede la fianza, puede requerir el acreedor el pago del fiador aun cuando éste hubiera sido hecho por el deudor principal, o cuando la deuda no fuese válida, teniendo éste que pagar en principio ya que no se le otorga ninguna facultad controladora de la regularidad del negocio inicial. Sin embargo, esta desprotección puede resultar excesiva en los casos en que se conozca la rotundidad del fraude de la petición.

     Resulta poco justo obligar a un pago que se sabe indebido, con los consiguientes riesgos de su posterior devolución. En este caso, el fiador puede oponerse siempre y cuando acredite de forma rotunda el cumplimiento previo del deudor principal o la no procedencia del crédito (ej. extinción), recayendo, de esta forma, sobre él la carga de la prueba.

     La jurisprudencia europea limita esta actuación sólo a los casos en los que la pretensión del acreedor sea “manifiestamente abusiva” tal y como acreditan las sentencias italianas de CFI Milán de 3 de mayo de 1984, CFI Verona de 30 de diciembre de 2003, la portuguesa de STJ de 14 de octubre de 2004 o la austriaca de OGH de 16 de diciembre de 1981.